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索賠，是指在建筑工程施工合同履行過程中，無過錯(cuò)的一方要求存在過錯(cuò)的一方承擔(dān)所造成的實(shí)際損失的情況。由于工程索賠是雙向的，合同的任何一方均可以有權(quán)利向?qū)Ψ教岢鏊髻r。
索賠通常分為費(fèi)用索賠和工期索賠兩種。但是由于工程范圍的變更、文件的缺陷或技術(shù)錯(cuò)誤、業(yè)主未能提供現(xiàn)場(chǎng)所引起的索賠，承包人可以索賠利潤(rùn)。
1.索賠成立的前提條件
索賠的成立，應(yīng)該同時(shí)具備以下3個(gè)前提條件：
(1)事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失;
(2)造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任;
(3)承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。
以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。
2.施工費(fèi)用索賠
(1)人工費(fèi)
(2)設(shè)備費(fèi)：固定資產(chǎn)折舊費(fèi)(購買設(shè)備)、租賃費(fèi)(租賃設(shè)備)
(3)材料費(fèi)。
(4)管理費(fèi)
(5)利潤(rùn)。一般來說，由于工程范圍的變更、文件有缺陷或技術(shù)性錯(cuò)誤、業(yè)主未能提供現(xiàn)場(chǎng)等引起的索賠，承包商可以列入利潤(rùn)。但對(duì)于工程暫停的索賠，由于利潤(rùn)通常是包括在每項(xiàng)實(shí)施工程內(nèi)容的價(jià)格之內(nèi)的，而延長(zhǎng)工期并未影響削減某些項(xiàng)目的實(shí)施，也未導(dǎo)致利潤(rùn)減少。所以，一般監(jiān)理工程師很難同意在工程暫停的費(fèi)用索賠中加進(jìn)利潤(rùn)損失。
(6)遲延付款利息。發(fā)包人未按約定時(shí)間進(jìn)行付款的，應(yīng)按銀行同期貸款利率支付遲延付款的利息。
3.不可抗力的索賠
不可抗力導(dǎo)致的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用增加(或)工期延誤等后果，由合同當(dāng)事人按以下原則承擔(dān)：
�、� 永久工程、已運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)的材料和工程設(shè)備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失由發(fā)包人承擔(dān)。
�、� 承包人和施工設(shè)備的損壞由承包人承擔(dān)。
�、� 發(fā)包人和承包人承擔(dān)各自人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。
�、� 因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。
⑤ 因不可抗力引起或?qū)⒁鸸て谘诱`，發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
�、� 承包人在停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。
不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方當(dāng)事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。
記憶方法：誰的人和物，誰承擔(dān)責(zé)任。
【例題·案例節(jié)選】
背景資料
沿海地區(qū)某群體住宅工程，包含整體地下室，8棟住宅樓，1棟物業(yè)配套樓以及小區(qū)公共區(qū)域園林綠化等，業(yè)態(tài)豐富，體量較大，工期暫定3.5年。
建設(shè)單位確定施工單位A中標(biāo)，并參照《建筑工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)與A單位簽訂施工承包合同。施工合同中允許總承包單位自行合法分包。A單位將物業(yè)配套樓整體分包給B單位。公共區(qū)園林綠化分包給C單位(該單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，委托勞務(wù)隊(duì)伍進(jìn)行施工)，自行施工的8棟住宅樓的主體結(jié)構(gòu)工程勞務(wù)(含鋼筋、混凝土、主材與模板等周轉(zhuǎn)材料)分包給D單位。上述單位均具備相應(yīng)施工資質(zhì)。地方建設(shè)行政主管部門在例行檢查時(shí)，提出不符合《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定査處管理辦法》(建市(2014)118號(hào))相關(guān)規(guī)定要求整改。
在施工過程中,當(dāng)?shù)卦庥龊币姀?qiáng)臺(tái)風(fēng),導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)生如下情況:
�、僬w中斷施工24天;
②施工大量窩工,發(fā)生窩工費(fèi)用88.4萬元;
�、酃こ糖謇砑靶迯�(fù)發(fā)生費(fèi)用30.7萬元;
�、転樘岣吆罄m(xù)抗臺(tái)風(fēng)能力,部分設(shè)計(jì)進(jìn)行變更,經(jīng)估算涉及費(fèi)用22.5萬元。該變更不影響總工期。
A單位針對(duì)上述情況均按合規(guī)程序向建設(shè)單位提岀索賠。建設(shè)單位認(rèn)為上述事項(xiàng)全部由罕見強(qiáng)臺(tái)風(fēng)導(dǎo)致,非建設(shè)單位過錯(cuò),應(yīng)屬于同模式下施工單位應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn),均不予同意。
【問題】
1.根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法》(建市(2014)118號(hào))上述分包行為中哪些屬于違法行為?并說明相應(yīng)理由。
2.針對(duì)A單位提出的四項(xiàng)索賠，分別判斷是否成立。
【參考答案】
1.違法行為之一：A單位將物業(yè)配套樓整體分包給B單位。
理由：物業(yè)配套樓包括主體結(jié)構(gòu)施工，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分給其他單位的(鋼結(jié)構(gòu)工程除外)，屬于違法分包行為。
違法行為之二：C單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)。
理由：施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，屬于轉(zhuǎn)包行為。
違法行為之三：A單位將自行施工的8棟樓主體結(jié)構(gòu)工程勞務(wù)(包含鋼筋、混凝土主材與模架等周轉(zhuǎn)材料)分包給D單位。
理由：勞務(wù)單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)以外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的，屬于違法分包行為。
2.事件一：24天工期索賠成立。
理由：不可抗力造成的工期延誤應(yīng)該由建設(shè)單位承擔(dān)。
事件二：窩工費(fèi)用索賠不成立。
理由：不可抗力造成的人員窩工，各自承擔(dān)。
事件三：費(fèi)用索賠成立。
理由：不可抗力造成的工程損失及修復(fù)費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)。
事件四：費(fèi)用索賠成立。
理由：設(shè)計(jì)變更造成的費(fèi)用增加由建設(shè)單位承擔(dān)。
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