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2016一建實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn):建筑企業(yè)違法分包的法律風(fēng)險(xiǎn)

來源:考試吧 2016-02-04 15:55:58 要考試,上考試吧! 一建萬題庫(kù)
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  讀者:住建部辦公廳發(fā)出《關(guān)于開展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作的通知》,要求各地住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照《工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案》要求,在兩年治理活動(dòng)期間,開展嚴(yán)厲打擊建筑施工轉(zhuǎn)包違法分包行為工作。那么,合法分包需具備哪些條件?

  律師:分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)!督ㄖā返诙艞l規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位……”也就是說,分包單位必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。

  結(jié)合《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條相關(guān)規(guī)定,我國(guó)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列,不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務(wù)分包,承包人均只能在持有的資質(zhì)證書許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《施工合同司法解釋》)的相關(guān)規(guī)定,無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)承接工程所簽的合同為無效合同。同時(shí),根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定,對(duì)違法分包的分包人及接受違法分包的承包人,均將面臨行政處罰。

  不得就工程總承包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包。《建筑法》第二十九條規(guī)定:“……施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成……”根據(jù)該規(guī)定,總承包單位不得將建筑工程的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包,即只能對(duì)主體結(jié)構(gòu)以外的專業(yè)工程或勞務(wù)工程進(jìn)行分包。

  專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對(duì)承包人施工能力、專業(yè)技術(shù)及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程,最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專業(yè)工程的質(zhì)量及施工進(jìn)度影響著整個(gè)工程的質(zhì)量及進(jìn)度,因此,發(fā)包人對(duì)是否同意分包有著決定權(quán)。故《建筑法》第二十九條規(guī)定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可……”;《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定:“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外,必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務(wù)!睋(jù)此,專業(yè)工程的分包必須經(jīng)過發(fā)包人的同意,勞務(wù)作業(yè)分包則無需經(jīng)過發(fā)包人同意。

  讀者:違法分包主要存在哪幾種情形?

  律師:根據(jù)《建筑法》第二十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條的規(guī)定,違法分包主要存在以下幾種情形。

  分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。如前所述,專業(yè)工程的分包人及勞務(wù)作業(yè)的分包人應(yīng)取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》中設(shè)立的資質(zhì)證書,并在該資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承接業(yè)務(wù)。如分包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì),即構(gòu)成違法分包。

  未經(jīng)發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。勞務(wù)作業(yè)的分包無需發(fā)包人同意,專業(yè)工程的分包則必須經(jīng)發(fā)包人同意。對(duì)于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標(biāo)文件中,也可約定在雙方的施工合同中,還可根據(jù)施工的實(shí)際情況在過程中達(dá)成同意分包的補(bǔ)充協(xié)議。提醒建筑企業(yè)注意:這里的“同意”不是“口頭”同意,必須有相應(yīng)的書面文件或者其他證據(jù)予以證實(shí),否則將構(gòu)成違法分包。

  將總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包!督ㄖā返诙艞l明確規(guī)定,主體結(jié)構(gòu)工程只能由總承包人自行實(shí)施完成。如果總承包人將主體結(jié)構(gòu)分包的,構(gòu)成違法分包,還可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包。

  就依法分包的工程或勞務(wù)作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務(wù)作業(yè)的承包人,將承接該項(xiàng)分包內(nèi)容后,不得將所承接的分包工程或勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行再分包,否則構(gòu)成違法分包。

  讀者:違法分包會(huì)產(chǎn)生哪些法律后果?

  律師:根據(jù)《施工合同司法解釋》第一條、第四條以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十八條的相關(guān)規(guī)定,違法分包需同時(shí)承擔(dān)如下法律后果。

  分包合同無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關(guān)規(guī)定,承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效,行為無效則分包合同無效,但如果工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的,雙方仍然可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。

  收繳已經(jīng)取得非法所得。這里的非法所得包括兩部分:一是工程的利潤(rùn),二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費(fèi)。一般情況下,承發(fā)包雙方均會(huì)約定一定的管理費(fèi)。如該費(fèi)用已由分包工程的發(fā)包人實(shí)際取得,則依法應(yīng)予以收繳。

  行政處罰。注意此處的行政處罰是“雙罰”,也就是說,違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對(duì)于實(shí)施違法分包的發(fā)包人,按照《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定予以處罰;對(duì)于接受違法分包的一方當(dāng)事人,則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。

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